El abogado Carlos Fonseca es una de las voces autorizadas del juego en el país. Sus casi 30 años ejerciendo esta profesión en el sector y siendo pieza clave en la elaboración de proyectos de regulación en varios países de la región son su mejor respaldo. En entrevista exclusiva con la revista CASINO, el socio de Gaming Law SAC y Fonseca Abogados LLC nos comparte su visión de la apertura del mercado de juegos y apuestas a distancia en el Perú, así como las claves de su crecimiento.
Usted es uno de los abogados más antiguos en la industria del juego en Latinoamérica. ¿Cómo ha sido su trayectoria en este sector y que características debe reunir un abogado de esta industria?
Tengo 29 años como abogado de esta industria. Mi primer trabajo fue ser abogado de la extinta Comisión Nacional de Casinos de Juego de Perú y desde allí siempre he estado vinculado profesionalmente a esta industria. No solo he asesorado al gobierno peruano. También he tenido la satisfacción de participar en la elaboración de proyectos de regulación de la industria en países como Argentina, Chile, Paraguay, República Dominicana y Nicaragua. He trabajado en todos los países de América, desde Canadá hasta Argentina, con las dos únicas excepciones de Guyana Francesa y Guyana. Mi último país fue Belice este año. Eso me ha permitido tener un panorama integral de la industria del juego en América. He sido el primer miembro latinoamericano en ingresar a la International Masters of Gaming Law, la asociación académica más prestigiosa en el mundo en el estudio de esta rama del derecho que la podemos llamar “Derecho de los juegos de apuesta”. Por otro lado, un abogado del juego tiene que dominar varias especialidades.
En primer lugar, el derecho constitucional, porque el Estado al regular los juegos de apuesta muchas veces invade irrazonablemente los derechos constitucionales de operadores, jugadores y trabajadores. Tiene que conocer de derecho tributario, pues es la razón real de que se regule este sector. Tiene que dominar derecho administrativo pues al final es una actividad que regula la relación entre el Estado fiscalizador y el operador fiscalizado. Tiene que conocer de contratos por la innumerable cantidad de relaciones comerciales que se generan.
Y se pueden sumar muchas materias más como prevención de lavado de activos, protección de datos personales, propiedad intelectual, derecho laboral y el régimen legal de la inversión extranjera pues es una industria globalizada. Pero lo más importante en mi opinión es ser transparentes y directos con los problemas que puedan aquejar a los clientes.
Estar en permanente capacitación y hacer siempre abogacía preventiva; esto es anticiparse a los hechos, pronosticar escenarios y preparar siempre planes de contingencia.
¿Cuáles son los principales desafíos legales que enfrentan las empresas al adaptarse a la nueva regulación de juegos y apuestas a distancia en Perú?
Estamos pasando de una actividad libre, sustentada en el principio constitucional de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa a una actividad regulada, justificada principalmente en el interés del Estado de cobrar impuestos especiales en este sector.
Entonces, una industria que estaba autorregulada, ahora va a estar sometida a fiscalización permanente por parte del Estado. No solo del MINCETUR, también de la SUNAT por el impuesto al juego, de la UIF por la implementación del sistema de prevención de lavado de activos, del Ministerio de Justicia por los bancos de datos personales, del INDECOPI por el libro de reclamaciones, entre otras autoridades.
Los departamentos de compliance de los operadores van a tener que crecer para reducir las contingencias legales de estas fiscalizaciones. El asesoramiento legal será permanente.
¿Cómo evalúa el marco regulatorio actual en comparación con otros mercados de la región?
Las autoridades del MINCETUR son a nivel latinoamericano las que mejor conocen el tema técnico y probablemente van a procurar reparar los errores de las leyes y reglamentos a través de las Directivas, que es un instrumento normativo útil para facilitar el funcionamiento de una actividad tan técnica y dinámica. Pero la ley inicial (Ley 31557) aprobada literalmente entre gallos y medianoche —pues el Pleno del Congreso la aprobó a las 02:13 a. m. del 15 de julio de 2022— en base a la propuesta del expresidente Castillo no es buena.
Hubo tantos errores que tuvo que ser enmendada por el propio Congreso (Ley 31806) antes que entre en vigencia el 12 de febrero de 2024. El gran problema del marco regulatorio, pero no solo en Perú sino en Latinoamérica, es que solo se concentra en como generar más ingresos al Estado mediante nuevos impuestos al juego y los excesos que usualmente acompañan a estas leyes se escudan en la ludopatía, pero están invadidas de altas dosis de paternalismo, sesgos cognitivos y principalmente una ausencia de proporcionalidad entre los derechos constitucionales que son afectados (por ejemplo, el derecho de propiedad con los impuestos, la libertad de empresa, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, etc.) con el que se busca proteger (el derecho a la salud).
Es por esa razón que las leyes que regulan los juegos de apuesta provocan procesos constitucionales. Se necesita más investigación, menos prejuicios y auténtico respeto a los derechos constitucionales de los jugadores, trabajadores y empresarios involucrados en este sector.
¿De qué manera considera que este nuevo escenario (ingreso de operadores online) impacte en el mercado de juegos?
Lo hará más competitivo y más beneficioso para el usuario. Una gran ventaja que tiene el régimen legal peruano respecto de otros de la región como algunas provincias de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, etc. es que aquí al juego remoto se rige por la libre competencia.
Todos pueden participar y el mercado es el que decide quién se queda y quien se va. Se puede ofrecer juegos de apuesta a distancia tanto desde el Perú como desde el extranjero con una licencia de juego otorgada por la DGJCMT. Eso es muy bueno, pues Perú puede convertirse en una base regional para ofrecer estos servicios a residentes en otros países, pues justamente, uno de los errores de la Ley 31557 que pudo ser enmendado por la Ley 31806, es que cualquier persona mayor de edad puede jugar en un sitio web licenciado por el Gobierno peruano.
Por otro lado, hay muchos juegos nuevos que están haciendo más atractiva las máquinas tragamonedas y juegos de casino virtuales que las físicas. Por ejemplo, están los juegos de choque o crash games como Aviator, los megaways, los juegos de casino con dealer en vivo, etc. El sector de las máquinas tragamonedas y juegos de casino físico va a ir cediendo participación en el mercado global de la industria del juego. La pandemia fue el punto de quiebre. Pero muchos de los operadores tradicionales del sector físico están avanzando al juego remoto. Lo importante es que el usuario tenga la libertad de decidir como ejerce su derecho a disfrutar de su tiempo libre.
¿Podría explicar cómo la nueva legislación aborda el juego responsable y la protección de los consumidores?
Yo tengo una posición muy clara sobre el juego responsable. Esto es un tema de autorregulación. Hasta el día de hoy no hay un estudio real sobre cómo afecta el juego a la salud pública en el Perú.
El paternalismo es un mal consejero. Lo que ocurre actualmente con la regulación sobre juego responsable en las salas de juegos de casino y máquinas tragamonedas es un ejemplo de estos errores.
Si un usuario registrado en la lista de exclusión del MINCETUR logra ingresar con artificios a una sala de juego, a quien sancionan es al operador. Y hay casos que si el usuario pierde le hace ver al operador que está en la lista de exclusión como una forma de exigirle una compensación por permitirle jugar. No creo que al día de hoy el juego sea un problema de salud pública. Más daño hace a la salud pública la venta libre de hamburguesas y de productos procesados pues la diabetes y la obesidad mórbida sí son problemas de salud pública en el Perú. Los juegos de apuesta es una actividad de mayores de edad. Lo que corresponde al Estado desde el punto de vista del interés público es proteger que los menores de edad no participen en este sector, pero el derecho a jugar, está reconocido constitucionalmente bajo la cobertura del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En términos de cumplimiento, ¿qué consejos prácticos ofrecería a los operadores para asegurar la adherencia a las normativas vigentes?
La actividad de los juegos de apuesta es una actividad que provoca una significativa actividad de diversas entidades públicas. Está sujeta a una fiscalización permanente de varias autoridades. En muchos casos excesiva y esto puede generar costos no presupuestados por los operadores al hacer su plan de negocios en una jurisdicción. Les podría contar innumerables ejemplos, pero les doy solo uno. Unos inversionistas estaban interesados en operar un sitio web de apuestas para el mercado latinoamericano e hicieron una inversión de marketing millonaria.
Después de esto, acudieron a mí para darles asesoría en sus proyectos en diferentes países. Lo primero que le pregunté es si tenía registrada la marca del domino que iban a utilizar en los países que ya tenían los comerciales de TV y campaña publicitaria listos para salir. No lo habían hecho y en muchos de ellos las marcas estaban registradas a nombres de terceros.
Perdieron mucho dinero por no haber sido asesorados oportunamente y tuvieron que empezar todo de nuevo. Yo siempre busco hacer asesoría preventiva y no reactiva. Los costos que un inversionista se puede evitar son significativos.
¿Cómo responde esta nueva regulación a las preocupaciones relacionadas con el lavado de dinero y otras actividades ilegales?
El tema del lavado de dinero en la industria del juego está plagado de mitos y más aún en el juego remoto. La trazabilidad de las transacciones de un sitio de apuestas es mucho mayor al de un sitio físico pues por toda transacción queda un registro electrónico.
El control es absoluto. Pero como lo he mencionado varias veces, el control del lavado de activos en actividades reguladas, como sería la operación de juegos de apuesta, tiene que ser enfocada prioritariamente en los dueños más que en las operaciones. En el caso de las salas de máquinas tragamonedas es más evidente. A muchos operadores que no tienen movimientos significativos se les piden requisitos irrazonables. El grave vicio de regular por regular generando costos innecesarios a todos. Lo importante es saber quién es el que está atrás del negocio. Es allí donde tiene que dirigirse el control del Estado.
¿Cuáles son los aspectos legales que aún necesitan desarrollo o clarificación en el marco regulatorio peruano de juegos y apuestas?
Los juegos de apuesta es una actividad jurídicamente homogénea pues tiene algo en común, que los jugadores arriesgan su dinero en una actividad de entretenimiento, que es reglada, que es de competencia y que por lo tanto determina ganadores y perdedores.
No interesa si el resultado es preponderantemente producto del azar o la habilidad. Lo relevante para el interés público es que es un juego patrimonial. Hay dinero del público y hay que velar por la confianza del público en esta actividad.
Las loterías, máquinas tragamonedas, juegos de casino, apuestas sobre carreras de caballos, juegos a distancia, etc. son juegos de apuesta. Reitero, todos tienen la misma naturaleza jurídica. En consecuencia, lo lógico es que exista una sola ley general que regule esta actividad. Una sola autoridad, un único procedimiento de otorgamiento de licencias y un único impuesto especial (si es que se quisiera tener uno adicional a los impuestos ordinarios). Es absurdo cómo funciona hoy, donde las loterías están bajo un oligopolio de las Sociedades de Beneficencia, las salas de juego de máquinas tragamonedas y juegos de casino están con una excesiva regulación y una excesiva tributación y las apuestas sobre carreras de caballos no tienen ninguna autoridad pública que la controle. Mientras existan estas distorsiones siempre habrá conflictos pues no se trata igual a los iguales. Los juegos de apuesta tienen múltiples dimensiones y eso lo tienen que entender los legisladores. Es un entretenimiento para el jugador, es un negocio para el operador y es un trabajo para muchas personas.
