Ser gerente en el Perú implica no solo la capacidad técnica de conducción de un negocio, sino también la voluntad de asumir sus riesgos y de las decisiones que se adoptan desde este cargo. Es así que desde hace unos meses en nuestro país se han incorporado a las características propias de la gerencia, tales como la capacidad de conducción y el conocimiento técnico propio de una gerencia, la de la tolerancia al riesgo legal que significa que el marco normativo imponga la solidaridad respecto del patrimonio personal del gerente con el de su representada.
Las autoridades de nuestro país, el fisco, los supervisores y eventualmente el Ministerio Público han afinado su examen respecto del desempeño de los gerentes frente al negocio. Son diversos compromisos internacionales y políticas internas los que han impulsado la incorporación legislativa destinada a ampliar el espectro de responsabilidad de las gerencias en nuestro país, estableciendo una relación de solidaridad —en el campo tributario, penal, y administrativo— que pone en riesgo no solo el patrimonio personal de quien acepta una gerencia, sino su propia libertad.
Cambios en la normativa
Entre las modificaciones más relevantes se encuentra la obligación de develar, por parte de los gerentes a la Sunat, la identidad de las personas naturales que ostentan la condición legal de beneficiario final de los entes jurídicos (Decreto Legislativo Nº 1372), estructuras, patrimonios autónomos, contratos de asociación en participación, joint ventures, entre otros. En caso contrario se podría generar solidaridad tributaria entre la gerencia, la empresa y quien resulte un oculto beneficiario final del negocio.
Es decir, a la fecha la simple omisión formal de una obligación administrativa genera riesgo respecto del patrimonio personal de quien (el gerente) en un principio, a la luz de la Ley General de Sociedades, solo detentaba responsabilidad en el ejercicio de sus funciones estatutarias.
La ampliación de responsabilidades no se queda en la norma objetiva, sino que se incorpora del derecho de la administración de presumir las voluntades subyacentes a cualquier decisión y/o estructura empresarial o contractual que se implemente. Esto se efectúa bajo la norma antielusiva (norma 16 del Título Preliminar del Código Tributario), que permite determinar y justificar la existencia de responsabilidad solidaria por cualquier determinación de deuda tributaria, derivada o vinculada en la implementación de la estructura propuesta. La norma va a más, e incorpora supuestos de responsabilidad en quienes hayan intervenido en la ejecución, estructuración e implementación del andamiaje legal o del modelo de negocio calificado como elusivo (comprendiendo a asesores, abogados, contadores, y financistas).
Es decir, la patente que otorga la norma a la administración echa por tierra el principio de la “economía de opción” en nuestro país.
Peor aún, la norma antielusiva reserva a entidades, comités y analistas de la propia Sunat, la potestad de evaluar cualquier cuestionamiento u oposición a la interpretación y aplicación de la norma. Circunstancia que no hace sino aumentar el grado de la contingencia para una gerente.
Voz en contra
La entrada en vigencia de la norma respecto de actos de corrupción entre privados (Decreto Legislativo Nº 1385), sanciona los actos de corrupción cometidos por los gerentes, que acepten, reciban o soliciten cualquier ventaja o beneficio indebido en favor de sí mismos o de terceros, o en perjuicio de otras personas jurídicas, supuesto que en nuestra opinión contaba ya con una regulación criminal en nuestro país. En efecto, el artículo Nº 198 del Código Penal, referido al delito de Fraude en la administración de personas jurídicas, contiene la tipificación de las conductas contenidas en la norma de corrupción de privados, lo cual —en nuestra opinión— originará la tarea jurisdiccional de determinar la correcta tipificación de las conductas.
No podemos evitar advertir que el exceso de regulación de conductas, o la reiteración de la tipificación para hacer énfasis en la persecución de estas, es una indebida práctica legislativa, inspirada en modelos jurídicos totalitarios que buscan contar cada vez más con sustento para actos invasivos a la confidencialidad bajo la cual deben desarrollarse los negocios en el país.
Mercado y medio ambiente
En relación con las reglas del mercado, y la libre competencia, las normas contienen conceptos legales tales como el abuso de posición de dominio en el mercado y la proscripción de las practicas colusorias (que pueden ser investigadas inclusive de oficio) y el derecho de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi para imponer al gerente general multas de hasta 420,000 soles (100 UIT), de acuerdo al grado de actuación de este en la infracción cometida (Decreto Legislativo Nº 1034).
En otro ámbito, el Código Penal abre la posibilidad de que el delito ambiental (Ley Nº 292633) —contaminación— sea imputado al gerente general, ya sea como autor o coautor. Es decir, la tipificación comprende la eventual presunción o corresponsabilidad penal en la modalidad de autoría del gerente en la comisión del delito.
Finalmente, y bajo la modalidad de la gerencia ejercida por una persona jurídica, será la persona natural designada para ejecutar las instrucciones del gerente en quien recaerá la responsabilidad personal y la solidaridad que prevé la norma.
Como se aprecia, la aceptación de una designación para el cargo de la gerencia, comprende ahora un necesario examen de todos los espectros de responsabilidad mencionados y previstos en la normatividad vigente. Y desde los zapatos del gerente, una labor constante de monitoreo sobre los actos de su representada.
